浅论创意企业值得注意的几个劳动法律问题

　　创意产业是当今世界的新兴产业群，创意产业的概念源自英语Creative Industries 或Creative Economy。该产业是个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和就业潜力的行业，也是文化艺术创意和科技尖端产品结合的新兴产业。它包括影视、出版、音乐、艺术、广告、软件游戏、时尚设计、建筑设计等13个行业。

　　上海市经委和市统计局新近编制出版的《上海创意产业发展重点指南》，将“十一五”上海创意产业发展重点确定为五大类：研发设计创意、建筑设计创意、文化传媒创意、咨询策划创意和时尚消费创意。据统计，上海市全市已建成18家创意产业园区，占地面积487亩，建筑面积41万平方米，园区中入驻了来自30多个国家和地区的创意设计企业800多户，从业人员上万人，产业门类涉及工业设计、室内设计、建筑设计、广告设计、服装设计、游戏软件、动漫艺术、网络媒体、时尚艺术、影视制作、品牌发布、工艺品制作等。○2创意产业从业人员普遍具有较高的受教育程度，大专或本科学历约占样本总数的７５％，硕士及以上者占２２．８％。

　　创意企业的特点是知识密集、智力密集，因此人的因素对企业的生存、发展有着举足轻重的影响。对于创意企业，不管是核心人才的流失还是辅助性人才的流失，人才流失的影响远大于资金密集型企业人才流失的影响。有效的人事管理制度不但能吸引人才，留住人才，激发人才的工作积极性和创新积极性，还能够最大限度减少正常的人才流动所造成的企业经济损失。其次，大多创意企业以项目型方式经营。创意企业和其他企业相比，承接的业务或开发产品时间的阶段性比较明显，例如影片拍摄，动漫画制作等。如果项目组成员在项目尚未完成时离职，尤其是核心成员的离职，必然对项目的保质保量以及按时完成有很大的影响。另外，有的创意企业经营项目内容在一定时间内需要保密，否则市场效益会受到很大的影响。因此，企业员工离职后的保密约束以及必要的竞业禁止，这对提高创意企业在市场上的竞争力以及经济效益是不可忽视的因素。本文结合创意企业的这些特点，探讨了劳动合同的提前终止、商业秘密的保护和竞业禁止，等法律问题。

　　第一章　提前终止劳动合同关系法律问题

　　一、劳动者随时可以离职的权利对创意企业的影响以及解决办法

　　1、在劳动合同中适当约定辞职提前通知期法律问题

　　劳动法对劳动者提前终止劳动合同关系的规定比较直接和具体。《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动法该条法律法规的立法精神，实际是赋予劳动者有随时提出离职的权利，行使权利的法律义务之一是提前30天通知企业。该条劳动立法对消除长期计划经济体制影响，促进人才的流动，保护相对企业为弱势的劳动者自由择业权利发挥了重要作用。但是，该条立法不利于保持企业人力资源的相对稳定。对于创意企业，员工的技术含量一般较高，员工之间的熟悉程度，配合默契程度等，对创意的完成质量影响显著。例如，服装设计行业，设计师和打版师的配合默契程度，影响到服装样衣是否符合设计师的设计目的。因此，不管是设计师还是打版师的离职，重新组合的设计师和打版师都需要一定时间的相互熟悉，才能形成新的和谐。因此，员工的提前终止劳动合同关系对创意企业影响很大。

　　如果适当的提前通知期能够最大限度减少或者避免员工提前终止劳动合同对创意企业的影响，则创意企业可以在劳动合同中约定员工辞职的提前通知时间。劳动法律法规规定员工提前终止合同的30天提前通知期法律义务，考虑的是普通企业招聘一般员工所需要的时间。这30天的提前通知期，在劳动力供大于求的市场形式下，普通企业招聘普通员工以替代辞职员工的职位，时间应当足够。但是，根据正太分布定律，专业能力越高的人才，相对数量就越少。在创意企业，对就职员工的专业能力要求比较高，对项目负责人等企业核心成员的专业能力要求就更高了。因此，寻找合适的员工难度相对较大，所需要的招聘时间更长。其次，在项目进行过程中，新员工对职位的熟悉以及项目的熟悉都需要一段时间。而移交工作一般不可能事事俱到，辞职员工认为不值得移交的事情，或许新员工会认为很重要。第三、为了商业秘密保护的需要，有时有必要在劳动合同中约定提前通知期。因此，创意企业有必要在劳动合同中适当约定辞职提前通知时间。

　　在劳动合同中，对于劳动者辞职提前通知期有约定的，应注意地方法律法规以及部门规章等在这方面的有关强行性法律规定。

　　1）、“提前通知期”和“竞业限制”只能择一而用。《上海市劳动合同条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告第五十八号）第十六条第二款规定：“劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除合同的提前通知期。”根据该条规定，提前通知期和竞业限制不能同时约定，也就是说，用人单位只能在“提前通知期”和“竞业限制”中选择其中的一种在劳动合同中加以具体约定。该项规定的实质涵义，应是防止用人单位的过度限制而可能影响劳动者的择业权利。

　　2）、辞职提前通知期的时间约定，最长时间不得超过6个月。劳动部1996年颁布的《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号），北京市政府2001年12月颁发的《北京市劳动合同规定》（北京市政府令第91号）第十八条规定，以及上海市人大2001年11月颁发的《上海市劳动合同条例》（上海市市人大常委会第58号）第十五条第二款规定等等，都明确规定，允许用人单位与辞职员工在劳动合同中约定劳动者解除劳动合同的提前通知期，但是提前通知期最长不得超过6个月。

　　3）、提前通知期可以和赔偿金在劳动合同中同时约定。北京市政府2001年12月颁发的《北京市劳动合同规定》（北京市政府令第91号）第34条，浙江省人民政府2002年11月颁发的《浙江省劳动合同办法》（浙江省人民政府令第154号）第28条第二款，均规定在劳动者按约定赔偿企业辞职造成的经济损失之前前，不得依据已经履行通知的义务解除劳动合同关系。这些法律规定的设定，主要考虑到提前通知期的约定不足于减少或避免员工辞职给企业造成经济损失。在为更好的保证企业的合法权益，需要在劳动合同中明确约定提前终止劳动同合同经济赔偿金。另外，创意需注意，根据对等原则，除非有特别约定，经济赔偿金条款同样适用企业提前终止劳动合同关系。

　　2、企业解聘员工法律问题

　　对于企业解聘员工，提前终止劳动合同关系，《劳动法》以列举方式列举了企业可以依法解聘员工的几种情况，并且在《劳动法》第98条明确规定了企业违反劳动法规定条件解聘员工的法律责任。在现实生活中，这些法律规定造成企业以各种形式逼迫员工提出辞职，不但伤害被解聘员工，对企业本身也造成了巨大的无形伤害。第一，被迫辞职的员工必然在社会上述说自己的遭遇，会对企业的社会形象带来不可估量的无形损失。其次，不愿息事宁人的被解聘员工必然提起劳动仲裁以及诉讼，企业必然诉讼缠身，要耗费精力和财力应付诉讼。再者，企业的这种做法被在职员工知晓后，对员工的积极性打击很大，影响员工对企业的忠诚度。创意企业大多数是中小企业，并且是依靠人的主观能动性来创造财富，这些特点决定着创意企业应当更加慎重地处理解聘员工事宜。

　　在司法实践中，对于企业非依法律规定的条件解聘员工，即使员工提出恢复劳动合同关系的诉讼请求并且得到法院的支持，但强制执行企业履行生效法律文书上的义务时，也会碰到很多实际困难。因此，出于最大经济利益化原则，被解聘员工一般参照企业依法解聘员工没有支付经济补偿金应承担的法律责任要求企业支付经济补偿金和赔偿金。其次，国外劳动法律规定，在没有约定的情况下，企业在给员工合理的通知期以及相应的经济补偿金情况下，可以解聘员工。例如，（裴纪：国外的预告解除劳动合同http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=24077，2006年3月5日访问）《英国劳动法》、《日本民法典》第627条规定，以及1967年的《土耳其劳工法》第13条规定，《德国民法典》等都有规定，在没有约定劳动合同期限的情况下，赋予企业在给员工适当合理的通知期后解聘员工的法律权利。（南南：周女士能得到经济补偿吗？http://info.ceo.hc360.com/2005/09/14091816742.shtml，2005年3月5日访问）而且，在国外有法律规定，国内有的外资企业也在合同中约定，企业在解聘员工后，都会根据员工在企业的工作年限支付相应的经济补偿金。第三，企业和员工在法律上都是法律地位平等的主体，只是劳动者在实际上相对处于弱势，所以制定的法律才有所偏斜。在创意企业，员工和企业相互依赖性更强，员工的综合能力更强，就业机会更多，企业一般希望合适的员工的工作时间更长，。因此，创意企业在聘用员工时，不妨参照企业依法解聘员工的支付经济补偿金的规定，明文约定企业终止劳动合同关系时应支付的赔偿金或经济补偿金。如此约定，不但可避免将来不必要的诉讼麻烦，员工随着在企业中工作年限的增长，忠诚度也相应增加。

　　第二章、商业秘密保密的约定和竞业禁止的约定法律问题

　　1、商业秘密和竞业禁止概论

　　根据《反不正当竞争法》法律规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并能权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（刘恒/谢晓尧：商业秘密立法若干问题探析，http://www.jcrb.com/zyw/n2/ca10223.htm，2006年3月2日访问）商业秘密的范围主要包括两大类：一类是技术信息，指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。其中包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等，且未获得知识产权法的保护。另一类是经营信息，指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。对于员工的商业秘密保密义务，《劳动法》第22条就规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，第102条进一步规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。创意企业最大的财富就是正在开发过程的创意项目或者已经开发完成的创意项目。少部分属于《著作权法》等专门法律保护，大部分仍然属于商业秘密保护范畴。在司法实践上，企业合法商业秘密保护难度较大。如果企业只是在和员工签订的劳动合同中约定了商业秘密保护条款，但是没有相配套的措施，即使员工离开企业后，违反了保密条款的约定，企业也很难保护自己的合法权益。

　　竞业禁止一般可分为两种，即法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止，是指义务主体主体承担竞业禁止义务源于法律的直接规定。法定竞业禁止是以规范性法律文件的形式体现，具有强制性，当事人不能以合同约定排除适用。约定竞业禁止，也称约定竞业限制，通常是指企业为了保护其商业秘密，通过合同要求特定的员工与其约定在离职后的一定时间或者一定地域内不得从事与原企业有竞争性的职业活动，包括不得自己开业、不得受雇于其他竞争企业的条款。本文对法定竞业禁止不作讨论，只探讨劳动合同中约定的竞业禁止。商业秘密是一种具有经济价值的精神财产。它与其他有形财产不同，其根本性质是一种知识形态的财产；与无形财产中的专利也不同，其没有先行由法律界定的为公众所知的明确界线。同时，商业秘密作为保密状态下的技术信息与经营信息，除了文件、图纸、磁盘等物化载体外，了解商业秘密的员工本身更是重要的活化载体。所以，商业秘密极可能随着人才流动而流失。因为商业秘密的复杂性、隐蔽性和模糊性，使发现、举证、判认侵犯商业秘密都变得非常困难。因此，规范化的、合理的竞业禁止约定，是保护商业秘密的重要方式之一。

　　2、商业秘密范围和义务主体的界定

　　要保护商业秘密，创意企业必须弄清楚自己有哪些商业秘密，那些商业秘密值得通过竞业禁止来保护，那些企业人员需要签订竞业禁止条款。（吴登楼：竞业禁止纠纷若干问题探析，http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt60.htm，2005年3月5日访问）但是目前，所发生的竞业禁止纠纷案件，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业禁止补偿，而且造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的。只有那些企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才属于竞业禁止的范围。需注意的是，随着商业秘密的产生，创意企业应及时制订相应的保密制度，确定应持保密义务的员工名单。这是保证在将来的商业秘密侵权诉讼中主张商业秘密权利的直接证据，也有利于员工在离职前后能自觉履行保护企业商业秘密的义务。

　　3、竞业禁止和补偿金

　　《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定，1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国科发政字［１９９７］３１７号）第七条，规定用人单位约定了竞业禁止条款的，应给予职工一定数额的经济补偿。对于经济补偿的金额，各地方法律规定不一致。1995年深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条，规定的竞业禁止协议的经济补偿费不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。（吴登楼：竞业禁止纠纷若干问题探析，http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt60.htm，2005年3月5日访问）珠海有关条例规定，没有约定竞争限制年补偿费的，补偿费金额不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。如果只是约定了竞业禁止条款，但是企业在员工离职后并没有支付经济补偿金，一般认为竞业禁止条款无效。但是，竞业禁止条款的无效并不等于解除了员工保守商业秘密在法律上的义务。

　　4、竞业禁止的时间期限问题

　　《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定，竞业禁止的时间一般不得超过3年。对于创意企业，属于商业秘密范畴的创意成果更新换代速度较快。例如游戏软件、广告制作、会展策划、时装设计等，在创意成果完成后，完全可以另外的范畴来保护企业的开发成果，例如《著作权法》等。因此，创意企业可根据项目的实际情况，在法律规定的三年期限内，在劳动合同中约定适当长的竞业禁止期限。

　　5、竞业禁止条款的设定和人才招聘的关系

　　竞业禁止条款的约定，是为防止员工恶意侵犯企业的合法权益。假如在劳动合同中，约定的竞业禁止的范围过度大，而相应的补偿金额并不匹配，不但造成企业在将来诉讼过程中的不利地位，也将招致应聘人才的反感，而难于吸引人才应聘。创意企业的员工专业能力较高，相对的就业范围较窄。苛刻的竞业禁止条款将大大降低创意企业员工的再就业机会。而且，哪些属于员工技能的组成部分，哪些属于企业商业秘密的部分，有时界定非常困难。因此，创意企业在订立竞业禁止条款时，也应该为员工的利益考虑，制订出公平的竞业禁止条款和相应的补偿条款。

　　出处：腾讯财经 作者：陈卫